COVID-19: controleren van werknemers tijdens coronatijd

Geschreven door Jigli Mbesa

Terwijl het debat over de verplichting van de QR-code op de werkplek voortduurt, moeten privacygegevens en gezonde werkplekken nog steeds prioriteit hebben voor werkgevers. Hoe gaat de werkgever hier in de praktijk mee om?

Vaak is er al een dunne scheidingslijn tussen het arbeidsrecht en het privacyrecht, deze hebben vaak veel met elkaar gemeen. Aan de ene kant is het strikte privacyrecht van toepassing en aan de andere kant het praktische arbeidsrecht. Hieronder valt bijvoorbeeld arbeidsrechtelijk wangedrag van een werknemer. Werkgevers kunnen naar bewijs zoeken, maar moeten ervoor zorgen dat het bewijs conform het privacyrecht is verkregen en het niet de werkgever is die onrechtmatig controleert. Door de opkomst van COVID-19-pandemie zal deze scheidingslijn in de toekomst wellicht nog verder vervagen.

Voor de COVID-19- pandemie is het altijd al noodzakelijk geweest voor een werknemer om te kunnen werken in een veilige en gezonde omgeving. Maar door de COVID-19-pandemie, is er een urgentie ontstaan om dit nog meer te bevorderen. Nu er nog geen recht bestaat om thuis te werken, is er door D66 op 27 januari 2021 een wetvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. De ‘Wet Werken waar je wilt’ zal de ‘Wet flexibel werken’ gaan wijzigen. Het wetsvoorstel dient ervoor te zorgen dat er een balans ontstaat tussen het thuis- en op locatie werken.

Door de COVID-19-pandemie lijkt het recht op privacy van de werknemer en het arbeidsrecht te veranderen. Dit komt omdat de COVID-19-pandemie constante ontwikkelingen met zich meebrengt. Werkgevers laten hun thuiswerkende werknemers soms observeren met behulp van allerlei tracerende applicaties. Daarnaast vinden bijna op heel de wereld wetswijzigingen plaats. In veel delen van de wereld is er nu extra aandacht voor manieren om veilig thuis te werken, de rol die vaccinatieprogramma’s daarbij spelen en de verwerking van persoonsgegevens van werknemers die betrekking hebben op COVID-19.

Wet Flexibel werken

De Wet flexibel werken (Wfw), die in januari 2018 in werking is getreden, geeft werknemers het recht op flexibel werken. Hiermee kunt u als werknemer bij uw werkgever een verzoek indienen om uw arbeidstijd of zelfs arbeidsplaats aan te passen, mits u een halfjaar in dienst bent. Het gevolg van zo’n verzoek is dat u eerst in overleg gaat met uw werkgever. Uw werkgever gaat met dergelijk verzoek akkoord tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Bij dit laatste dient u te denken aan situaties op het gebied van beveiliging, financiële aard of herbezetting. Dit alles kan ervoor zorgen dat uw werkgever ernstige gevolgen hiervan zal ondervinden. Werkgevers kunnen dergelijke verzoeken zonder opgaaf van redenen weigeren, omdat werknemers niet het recht hebben om thuis te werken. De verruiming van deze wet zorgt ervoor dat het verzoek tot aanpassing van de werkplek op dezelfde manier wordt behandeld als een verzoek van de aanpassing van de arbeids- duur of overeenkomst.

Dit is vooral gunstig voor personen die tot een risicogroep behoren. Als er geen mogelijkheid is op thuiswerken, dan zijn werkgevers genoodzaakt extra bescherming te bieden aan werknemers die tot een risicogroep behoren. Als de werkgever de bescherming voor deze groep niet kan garanderen, dan kunt u op basis hiervan vrijstelling krijgen van uw huidige werk of vervangend werk aangeboden krijgen en geldt er een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Volgens de Arbowet heeft u trouwens ook het recht om de bedrijfsarts zelf te benaderen om tot een mogelijke oplossing te komen.

Thuiswerken

Het dringende advies van het kabinet om ervoor te zorgen dat werkgevers hun werknemers zoveel mogelijk thuis laten werken tijdens de COVID-19-pandemie, is bedoeld om de coronabesmettingen terug te dringen. De zorgplicht is een plicht waar de werkgever aan moet voldoen en heeft normaliter betrekking op de inrichting en het onderhoud van de ruimten, apparatuur en gereedschappen waar de werknemer werkt. Ter bestrijding van het COVID-19-pandemie is deze plicht sinds 1 december 2020 aangescherpt, dit volgt uit het Arbeidsomstandighedenbesluit. Om dit te kunnen waarborgen, werken er nu veel werknemers thuis. Deze zorgplicht strekt zover dat ook de thuiswerkplek van de werknemer voldoende veilig moet zijn. In het Arbeidsomstandighedenbesluit staat opgenomen hoe een thuiswerkplek dient te worden ingericht volgens gebruiksvriendelijke omstandigheden.

Traceren van werkzaamheden en de AVG

Nu thuiswerken de norm is, brengt het mogelijk ook andere problematiek met zich mee. De werkgever kan de werkzaamheden niet op locatie monitoren. Daarom kan hij de overweging maken om de werkzaamheden van de werknemer te controleren. Echter blijft het uitgangspunt dat werknemers ook tijdens de werkuren privacy genieten. Uit een enquête van Getapp [1] is naar voren gekomen dat bijna de helft van de ondervraagde werkgevers (40%) gebruik maakt van een controle-software. Ruim 20% geeft aan dat ze sinds de COVID-19-pandemie alleen op deze manier zijn gaan controleren vanwege het dringende advies van de overheid om thuis te werken. Echter is de kern van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) en de Uitvoeringswet AVG, (hierna: UAVG), dat bij verwerking van de persoonsgegevens de beginselen van artikel 5 AVG in acht worden genomen. Als een werkgever persoonsgegevens over werknemers wil verzamelen, zoals door e-mail en internetgebruik of track- en volgsysteem, moet hij dat doen in overeenstemming met de voorwaarden van de AVG. Persoonsgegevens zijn alle gegevens die herleid kunnen worden naar een persoon die kan worden geïdentificeerd. Er heerst nu nog vaak het misverstand dat met de komst van de AVG voor iedere verwerking toestemming van de betrokkene vereist is, maar het verwerken van persoonsgegevens mag indien een rechtvaardigingsgrond uit artikel 6 AVG van toepassing is. Ook de belangrijkste voorwaarden voor controle staan in de AVG en de UAVG.

• Gerechtvaardigd belang; hierbij dient er sprake te zijn van een legitieme reden en moet dit belang zwaarder wegen dan het privacybelang van de werknemer.

• Noodzaak; de controle moet noodzakelijk zijn, dat wil zeggen dat er geen andere manieren mogelijk zijn om het doel te bereiken, die minder ingrijpend zijn voor de privacy van de werknemers.

• Personeel informeren; en tenslotte dient de werkgever de werknemer te informeren over wat wel en niet mag, dat controle mogelijk is en op welke manier dat gebeurt.

Dit betekent onder andere dat werkgevers zich moeten houden aan de bekende beginselen en dat werkgevers altijd een grondslag dienen te hebben dat hun handelen rechtvaardigt.

Vertrouwen

In juli 2021 verviel het thuiswerkadvies maar sinds de persconferentie van 26 november 2021, is de oproep van het kabinet om indien mogelijk, thuis te werken. Hierbij komt wederom de zorgplicht kijken, de werkgever dient zorg te dragen voor een gezonde werkplek en hopelijk heeft de werkgever de werkplek dan ook aangepast op deze maatregelen en mag hij tijdens uw werkzaamheden u niet zomaar controleren, mits er sprake is van één van de voorwaarden uit de AVG en een grondslag. De basis voor het aangaan van een arbeidscontract is immers vaak vertrouwen, het vertrouwen dat de werknemer en werkgever beiden het juiste zullen doen voor het aangaan van een goede werksfeer.


[1] https://www.getapp.nl/blog/1841/onderzoek-monitoren-werknemers-gebruik-employee-monitoring-software